Проблемы организации закупок отдельными видами юридических лиц в России

Проект реформирования системы государственных (муниципальных организаций в России разрабатывался примерно с 2005 года, когда руководству страны стало предельно ясно, что в рамках действующей системы налогообложения и дефицита, прежде всего, муниципальных бюджетов последние не в состоянии исполнять взятые на себя обязательства. Итогом реформирования стало принятие Федерального закона от 08.05.2010 № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений», изменившего статус ряда огромного количества государственных и муниципальных учреждений и выведшего их из сферы действия Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ).

Конечно, передача государственным (муниципальным) учреждениям бесконтрольного права на осуществление закупок по собственному усмотрению не отвечало бы другой провозглашенной государством цели, а именно борьбе с коррупцией, декларированной Федеральным законом от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» и широко освещаемой в СМИ. В этой связи в 2011 году был принят Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Основой для принятия Закона № 223-ФЗ послужили международные стандарты и обязательства России в соответствии с «Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг» (Принят в г. Нью-Йорке 31.05.1994 - 17.06.1994 на 27-ой сессии ЮНСИТРАЛ). Однако в отличие от своего «прародителя», регламентирующего как процедуру, так и виды закупок чрезвычайно подробно, Закон № 223-ФЗ получился, по сути своей, декларативным, что открыло дорогу для многочисленных коррупционных проявлений. Так, например, указанный в Законе № 223-ФЗ принцип «необоснованного ограничения конкуренции», очевидно, предполагает, что ограничение конкуренции может быть обоснованным. С учетом предполагаемой возможности существования «обоснованной конкуренции», а также отсутствия в Законе № 223-ФЗ запрета на указание в конкурсной документации на технические условия, товарные знаки, патенты без указания на возможность поставки аналога дает основания предположить, что соответствующее указание с учетом положения о закупке конкретного субъекта не будет противоречить законодательству, что представляется несколько спорным с учетом соотношения с принципом разумности и справедливости.

Самостоятельной проблемой представляется, на мой взгляд, ограничение оснований, по которым жалобы на действия заказчика могут быть направлены в антимонопольный орган. Ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено всего три таких основания (непринятие положения о закупке, неразмещение информации о закупке на официальном сайте, предъявление требований, не предусмотренных документацией о закупке). ФАС России со ссылкой на ст. 17 и 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» указывает на возможность обжалования действий заказчика в ФАС в случае нарушения указанных статей. Однако позиция судов по данному вопросу несколько отличается от мнения антимонопольной службы. Так, например, судами указывается, что принятие жалобы к рассмотрению не по одному из оснований, указанных в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ является самостоятельным основанием для признания соответствующего решения недействительным (см., например, постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу № А05-7570/2012).

Отсутствие административной ответственности за нарушение Закона № 223-ФЗ также представляется достаточно существенным пробелом в законодательстве.

Административная ответственность за нарушения законодательства о размещении заказов предусмотрена ст. 7.29-7.32 КоАП РФ. Однако если внимательно рассмотреть положения указанных статей, то нетрудно прийти к заключению, что они распространяют свое действие исключительно на нарушения при нарушении законодательства о размещении заказов, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд. Таким образом, субъекты, осуществляющие закупку по Закону № 223-ФЗ, вообще, по сути, никакой ответственности за свои незаконные действия не несут. А отсутствие ответственности влечет, в свою очередь, повсеместные нарушения конкуренции при организации закупок.

Отсутствие административной ответственности является, на мой взгляд, еще более интересным феноменом, если учитывать, что все схемы бюджетных инвестиций, например, государственным и муниципальным унитарным предприятиям, действовавшие в то время, когда последние осуществляли закупки по Закону № 94-ФЗ, сохранились. Например, в соответствии со ст. 79 Бюджетного кодекса РФ, осуществляются бюджетные ассигнования на осуществление бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, государственной собственности субъектов Российской Федерации и муниципальной собственности в форме капитальных вложений в основные средства государственных (муниципальных) учреждений и государственных (муниципальных) унитарных предприятий. Иными словами, в соответствии с утвержденной программой МУПу или ГУПу перечисляются денежные средства на, например, капитальный ремонт многоквартирных жилых домов, в которых есть доля государственной или муниципальной собственности. Такое перечисление денежных средств не подпадает под действие Закона № 94-ФЗ. Но и при размещении конкурса на выбор подрядчика государственные (муниципальные) унитарные предприятия уже не обязаны руководствоваться Законом № 94-ФЗ. Вот и получается, что бюджетные деньги уходят подрядчикам в обход порядка, установленного законодательством – опять же, в полном соответствии с законодательством.

Наконец, необходимо отметить, что Закон № 223-ФЗ не содержит даже примерного перечня условий осуществления закупки у единственного поставщика, равно как и максимальной суммы, до которой возможно осуществление такой закупки, что, в свою очередь, привело к тому что большинство муниципальных автономных учреждений вообще перестало проводить конкурсные процедуры, т.к. утвержденные положения о закупках этих учреждений позволяют осуществлять закупки у единственного поставщика практически без ограничений.

Принятие Федерального закона «О федеральной контрактной системе» позволит, на мой взгляд, частично разрешить возникшие противоречия. Однако как рассмотренные, так и иные проблемы позволяют говорить о значительных недоработках в Законе № 223-ФЗ, а также задать вопрос о соответствии цели преодоления дефицита денежных средств в государственных и муниципальных учреждениях тем средствам, которые использует государство.

Сюрмеев Константин Евгеньевич
Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

К вопросу об экстратерриториальном применении Федерального закона «О защите конкуренции»

Федеральный закон «О защите конкуренции»[7] (далее – Закон о защите конкуренции) распространяется на соглашения, достигнутые между российскими и/или иностранными лицами за пределами РФ, если:

Ø они достигнуты в отношении:

· активов, находящихся на территории РФ;

· акций (долей) хозяйственных обществ;

· прав в отношении коммерческих организаций, осуществляющих деятельность на территории РФ;

Ø они оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории РФ.

Это означает, что к любым действиям с иностранным элементом применяются правила об антимонопольном контроле со стороны Федеральной антимонопольной службы РФ (далее – ФАС РФ). В последнее время в мире, в том числе в России стали широко применятся сделки слияний и поглощений (согласно праву Англии и Уэльса – «mergers and acquisitions»). Такая сделка подразумевает под собой переход права собственности на акции или доли хозяйственных обществ от одного лица к другому на основании договора купли-продажи.

Квалификация таких сделок с точки зрения конкурентного законодательства РФ применяет к ним правила для сделок экономической концентрации. Соответственно, ФАС РФ в ходе осуществления антимонопольного контроля, обеспечивает предотвращение ограничения конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица/ группы лиц.

Статья 26.1 Закона о защите конкуренции устанавливает, что согласованию с ФАС РФ подлежат:

· прямые сделки в отношении российских компаний (когда приобретаются активы, имущество, акции (доли) или права в отношении российских компаний);

· косвенные сделки в отношении российских компаний (когда приобретается косвенный контроль в отношении российских компаний, т.е. права, позволяющие определять условия осуществления их предпринимательской деятельности);

· приобретение контроля в отношении иностранных компаний, получающих выручку в России в сумме более 1 млрд. руб. (как посредством приобретения (прямо или косвенно) более 50% их голосующих акций (долей), так и иным образом).

В настоящее время существуют проблемы с определением иностранных лиц, которые обязаны осуществлять согласование своих сделок экономической концентрации с ФАС РФ.

Во-первых, в статье 28 Закона о защите конкуренции закреплено понятие «лицо, зарегистрированное на территории РФ». Существует мнение[8], что под «зарегистрированными в РФ» можно также понимать иностранные организации, имеющие в РФ филиал или представительство. Различие между самим иностранным лицом и его филиалом/представительством на территории РФ является существенным аспектом. В силу п. 9 ч.1 ст. 28 Закона, подлежит согласованию приобретение более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей) юридического лица, учрежденного за пределами территории Российской Федерации. Следовательно, сделка по приобретению российской компанией филиала или представительства, которые находятся в РФ и принадлежат иностранному лицу, не будут подпадать под антимонопольный контроль, даже не смотря на наличие требований согласования ч.1 ст. 28 Закона о защите конкуренции. Такое различие в применяемых понятиях может привести к негативным последствиям для состояния конкуренции.

Во-вторых, в статье 26.1 Закона о защите конкуренции содержится условие о том, что сделки иностранных лиц и (или) организаций, осуществляющих поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей в течение года, предшествующего дате осуществления сделки подлежат государственному контролю. Представляется, что юридическая конструкция «поставки товаров на территорию Российской Федерации в сумме более чем один миллиард рублей» может не совпадать с реальными доходами иностранных лиц и организаций от таких сделок.

Как в теории, так и на практике возникла точка зрения[9], что буквальное прочтение п.1 ст. 26.1 Закона о защите конкуренции, во-первых, позволяет заключить, что основанием для расчета этой пороговой величины будут являться не финансовые поступления от поставленных в Россию товаров, а согласованная сторонами цена товаров, которая в перспективе, даже не будет уплачена в течение отчетного года. Во-вторых, следует ли при подсчете порогового значения в один миллиард рублей учитывать товары, в отношении которых стороны пришли к соглашению об их поставке в Россию, но которые не были фактически доставлены на территорию России в году, который будет отчетным периодом?

Представляется что решение этих вопросов возможно путем дачи ФАС РФ разъяснений для единообразия применения конкурентного законодательства.

Суменков Сергей Сергеевич

Омская юридическая академия

Дата добавления: 2014-12-25